來源：金色財經(jīng)

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日前，曾血洗華爾街并備受美年輕人追捧的散戶證券線上交易平臺羅賓漢（“Robinhood”）決定從其平臺上移除一系列加密資產(chǎn)，包括Solana、Polygon(MATIC)以及Cardano等，均屬于美國證券交易委員會（SEC）新近所禁止通過美國平臺流通交易的50余種加密數(shù)字資產(chǎn)。這些位列禁止名單的數(shù)字資產(chǎn)總市值超過1000億美元，之前美證監(jiān)會還對幣安公司和“Coinbase”公司提起了司法訴訟，無疑，這些事件嚴重沖擊了數(shù)字資產(chǎn)交易市場。

從包容性監(jiān)管到灰色監(jiān)管，從商品類交易到證券類交易，數(shù)字資產(chǎn)交易像鐵粉般有力吸附在世界各地那些法律清晰度不高的監(jiān)管與合規(guī)的磁鐵上，并稱之為“友好型監(jiān)管”，而一旦監(jiān)管當(dāng)局不再“友好”，數(shù)字資產(chǎn)交易就像消磁后的渣鐵一樣開始跌落下來。問題在于，數(shù)字資產(chǎn)交易有著三只痛腳使其從未實實在在地“落地”……，奈何獨立支撐其站立行走？

第一只痛腳——數(shù)字資產(chǎn)的法律屬性虛置，這決定了所謂數(shù)字資產(chǎn)發(fā)行的“原罪”。

是不是任何人都可開發(fā)與發(fā)行數(shù)字資產(chǎn)，而無須經(jīng)過法律上的認定及監(jiān)管干預(yù)？誠然，就開發(fā)而言，并無法律明確禁止，也無法律明確支持。如無法律限定，開發(fā)之后的發(fā)行，又如何設(shè)定規(guī)范呢？如無規(guī)范，全憑當(dāng)事人自愿而為，那么發(fā)行環(huán)節(jié)與交易環(huán)節(jié)就難以區(qū)隔，數(shù)字資產(chǎn)交易，是作為商品交易，還是證券交易？現(xiàn)實中，這一問題就須監(jiān)管當(dāng)局所直接面對。

有如比特幣的開發(fā)與發(fā)行就未經(jīng)任何法定程序，其問題就自然延伸到交易環(huán)節(jié)。一開始，各監(jiān)管當(dāng)局往往對此并不持立場，也不愿意直接干預(yù)。發(fā)展開來，監(jiān)管當(dāng)局多對此作灰色選擇，于此，各數(shù)字資產(chǎn)便蜂擁而至，發(fā)行與交易迅速拓展，蔚為大觀。坦言之，包容性、友好型監(jiān)管都是灰色監(jiān)管，促使全球數(shù)字資產(chǎn)交易市場也就一路高歌猛進，加之，幾年前因?qū)捤韶泿耪咚^導(dǎo)致的美元泛濫，大量投資客支撐起龐大的數(shù)字資產(chǎn)交易市場規(guī)模以及令市場震驚的交易價格。發(fā)展到去年秋冬，美聯(lián)儲及國際貨幣基金組織等接續(xù)示警數(shù)字資產(chǎn)交易，認為其將沖擊金融穩(wěn)定，禍及金融安全。

問題是，從源頭上看，數(shù)字金融資產(chǎn)自身的法律屬性從未得以明確，立法當(dāng)局甚或根本就不愿直接面對，也根本對此無所作為。一切就留給了行政司法或監(jiān)管當(dāng)局。歷史地看，法律的滯后性往往是普遍的事實，許多情況下并非是基于所謂的法律理性來作出推定，往往是經(jīng)驗事實的歸納或問題累積到轉(zhuǎn)捩點，才有所有法律的突破或創(chuàng)新。現(xiàn)實地看，數(shù)字資產(chǎn)不能在法律上妥善地輕微，其交易就成了燙手的山芋，落在監(jiān)管當(dāng)局的手中，而在一系列的友好型監(jiān)管、包容性監(jiān)管，乃至灰色監(jiān)管之后，還是不可避免地要來應(yīng)對。

一連串的弊案之后，美當(dāng)局始推行嚴禁其交易的強力監(jiān)管措施，而所有擁有這些數(shù)字資產(chǎn)的公司都對美證監(jiān)會指控提出異議，且表示希望美國數(shù)字資產(chǎn)法律清晰度能得以提高。所有各方都對數(shù)字資產(chǎn)本身的法律屬性不作任何判定，繞開其“原罪”所在，那么，數(shù)字資產(chǎn)是否能夠作為證券類資產(chǎn)而進行交易呢？

第二只痛腳——監(jiān)管合規(guī)指引不足，存在系統(tǒng)性的缺失。

包容性監(jiān)管甚及灰色監(jiān)管，事實上，即所謂“睜一眼閉一眼”的監(jiān)管“不健全”。然而，如有完善的合規(guī)指引作實質(zhì)跟進，數(shù)字資產(chǎn)交易的合規(guī)體系還是可以拾階而上，逐步成熟發(fā)達起來。也就是說，包容性監(jiān)管或灰色監(jiān)管要兜得住，不出事兒，還需要盡心盡力、眼到手到。問題恰在于此——所謂的包容性監(jiān)管、友好型監(jiān)管，其實質(zhì)就是灰色監(jiān)管，就是不積極主動地完善監(jiān)管合規(guī)指引，既無意愿，也無能力來對立法的缺失作實質(zhì)的執(zhí)法性不足。從技術(shù)上來看，既有的商品交易或證券交易的法律體系是否適應(yīng)數(shù)字資產(chǎn)交易本身就是個問題，在這個方向上完善合規(guī)，缺乏足夠的資源與能力。由此，一切只能等待問題的接續(xù)爆發(fā)，并累積到一定程度再作“事后補救”，事實上，只能是禁止性的“防堵”，而非“疏導(dǎo)”。

如果存在監(jiān)管缺失，合規(guī)指引又不及時、有效，那么數(shù)字資產(chǎn)交易有如漏船出海，破倉進水，進而，嚴重吃水，乃至沉船，海難就成為大概率的事件，甚或必然。合規(guī)指引中，重要的有三：操作規(guī)程、客戶保護、資金規(guī)程。

首先，就操作規(guī)程而言，監(jiān)管當(dāng)局并沒有能力與意愿來作合規(guī)指引或指導(dǎo)，也就是說，事實上存在監(jiān)管不到位或監(jiān)管空置的狀況。嚴格說來，對于數(shù)字資產(chǎn)交易的監(jiān)管甚或一開始就是所謂的資格監(jiān)管，根本沒能進入到操作規(guī)程，甚或存在嚴重交易不透明。其次，就客戶保護而言，監(jiān)管當(dāng)局未能給出有效的合規(guī)指引，既有的商品類交易或證券類交易合規(guī)指引并不能完全覆蓋到交易客戶利益所及的范圍，交易所或交易平臺也未能充分而積極地采取相應(yīng)的措施，甚或有目的地利用監(jiān)管漏洞而上下其手，至少其缺乏動機來增加交易成本并減低效率。由此，客戶的潛在損失或風(fēng)險的水平不免高企并不斷累積……第三，數(shù)字資產(chǎn)的交易規(guī)程中，銀行資金、數(shù)字資產(chǎn)處于不同的賬戶安排下，銜接上存在“天然”的縫隙（Gap），交易指令、委托權(quán)能、賬戶安全等諸方面所謂構(gòu)成的交易資金規(guī)程付之闕如。

監(jiān)管合規(guī)規(guī)范指引不足，事實上，就是將灰色監(jiān)管具象為不透明監(jiān)管，其結(jié)果就是，不出事，萬事大吉，一旦出事，就是禍事臨頭，往往一禁了之。所謂友好型監(jiān)管“翻臉”為不友好型監(jiān)管，就如旋轉(zhuǎn)門一樣。問題在于，出什么樣的禍事？如果只是在數(shù)字資產(chǎn)交易的既有范疇出現(xiàn)狀況，外部影響不大，那么灰色監(jiān)管仍可繼續(xù)。

問題恰在于，與數(shù)字資產(chǎn)交易關(guān)系密切的銀行端出狀況，那么，監(jiān)管當(dāng)局就必須強力干預(yù)。這事實這構(gòu)成數(shù)字資產(chǎn)交易的第三只痛腳……

第三只痛腳——銀行資金委托與數(shù)字資產(chǎn)代持。

數(shù)字資產(chǎn)交易往往是24小時無縫交易，且交易客戶遍及世界各地，其銀行資金進出與所交易數(shù)字資產(chǎn)的移轉(zhuǎn)的頻度及復(fù)雜性超出了既有各類證券交易。由此，在技術(shù)上也必須作出“代管”、“代持”等委托安排，而恰恰由于代持、代管，交易指令及資金劃轉(zhuǎn)指令發(fā)出、接受與執(zhí)行就存在時滯或操作規(guī)程上的斷裂或破口，至于數(shù)字資產(chǎn)的提取也存在類似的狀況。這就決定了數(shù)字資產(chǎn)交易體系整體的完善、安全、透明，及責(zé)任的對等性，等諸方面存在自身難以克服的狀況。

這對于銀行來說，就存在風(fēng)險敞口。然而，銀行機構(gòu)往往能夠很好地運用既有的法律條規(guī)體系免除自身的法律責(zé)任，但是，最終客戶損失往往難以避免。另一方面，這也事實上成就了監(jiān)管風(fēng)險敞口。然而，監(jiān)管當(dāng)局往往也能夠熟練地運用既有的法律條規(guī)免除自身的監(jiān)管責(zé)任，這就將數(shù)字資產(chǎn)交易平臺的責(zé)任凸顯出來，進而，令監(jiān)管當(dāng)局必須嚴厲追究。問題在于，比照既有證券交易甚或商品交易的成熟與完善而言，數(shù)字資產(chǎn)交易往往存在這樣那樣的狀況或問題，自身也往往缺乏足夠的意愿完善合規(guī)操作，甚或其中不乏有意規(guī)避、惡意逃避，直至欺詐與侵奪……

強化既有的銀行端的監(jiān)管與數(shù)字交易平臺的資產(chǎn)代持與劃轉(zhuǎn)責(zé)任，有助于改善與提升數(shù)字資產(chǎn)交易的安全性。這就需要監(jiān)管合力的形成與協(xié)調(diào)，尤其需要全面提升有關(guān)當(dāng)局的數(shù)字監(jiān)管能力，也意味著無形中增加數(shù)字資產(chǎn)交易成本。更為重要的是，曝露了銀行參與數(shù)字資產(chǎn)交易的潛在風(fēng)險，提升其風(fēng)控成本，壓縮了其利潤空間，也是銀行機構(gòu)所不愿涉入的，銀行機構(gòu)往往選擇“有效地”在法律上規(guī)避相關(guān)風(fēng)險，作灰色的選擇。銀行方面有充沛的理由免除其責(zé)任，而即便數(shù)字資產(chǎn)交易平臺承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，但客戶損失是難以挽回的，而最終將波及銀行體系。

簡言之，這第三只痛腳是最痛的，難以落地，即便落不了地，碰碰也痛，根本無監(jiān)管合力可言。因此，只待發(fā)生大的問題，再對數(shù)字資產(chǎn)交易平臺作擔(dān)責(zé)處理。

完全矯正乃至修復(fù)數(shù)字資產(chǎn)交易的三只痛腳，不是沒有機會可能，問題是，完全比照既有證券交易監(jiān)管來辦理，無疑將令數(shù)字資產(chǎn)交易業(yè)界感到難以擺脫的窒息，而開辟出新的監(jiān)管模式甚或體系，事實上也無合力、資源，與意愿可言，以致于各方熟視無睹、灰色選擇，輕縱時機，錯失乃至揮霍掉過往各種機會。

當(dāng)前，數(shù)字資產(chǎn)交易弊案破了美金融欺詐史的記錄，經(jīng)濟社會難以一再忍受而坐視不理，有關(guān)當(dāng)局對此也難辭其咎，必須有所作為。數(shù)字資產(chǎn)交易的三只痛腳剪不斷、理還亂，美證監(jiān)會禁止50余種數(shù)字資產(chǎn)在美平臺交易，也只是砍掉部分數(shù)字資產(chǎn)交易，暫避一時風(fēng)頭，至多治標(biāo)而不治本而已……

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